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2001年全国联考民法学真题及解析(二)

编辑:在职研究生

三、名词解释题
   
    ★★★★1.物权法定主义
   
    【答案】物权法定主义是现代各国物权法上的一项基本原则。所谓物权法定,是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一规定,不允许由当事人的意思自由创设。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是物权法定主义的概念。作为名词解释时,必须注意三点内容:(1)物权法定主义是物权法的一项基本原则;(2)物权的种类和物权的内容由法律统一规定;(3)当事人协议创设的物权无效。例如,国家土地使用权属于住宅用地的是70年期限,土地使用人和土地出让人不得另行约定超过70年的期限。
   
    【考生注意】民法理论的上的“主义”者,有时称为“原则”,如物权法定主义也称物权法定原则;有时称某种思想或观点,如法律适用的属人主义或普及主义等。物权法定原则是由物权的性质决定的,物权作为绝对权,比债权有优先力、追及力,如果任意由当事人约定物权的种类或内容,民法的权利秩序将不复存在。关于物权法定主义的理解及其他物权法的基本原则,还会在简答题或辨析题中出现。
   
    ★★★2.隐私权
   
    【答案】隐私权是指自然人享有的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是隐私权的概念。解释该概念时,必须具备四点内容:(1)隐私权的主体是自然人,法人和其他组织不能享有隐私权;(2)隐私权的客体是个人活动、个人信息和私有领域。(3)隐私权的保护范围受公共利益的限制。(4)隐私权是精神性人格权。
   
    【考生注意】隐私权中的隐私由“隐”和“私”两个要件构成。隐私包括阴私,阴私主要是男女性关系方面的秘密以及人体的秘密。隐私权是常考点,考生要注意隐私的范围、隐私权的内容和侵犯隐私权的行为。
   
    ★★★★3.同时履行抗辩权
   
    【答案】同时履行抗辩权是指在双务合同中,没有约定先后履行顺序,一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时,有拒绝履行自己义务的权利。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是同时履行抗辩权的概念。同时履行抗辩权是一个较复杂的民法概念。先举一例子予以说明,甲、乙双方订立买卖合同,没有约定交货和付款日期,只约定一个月后合同开始履行,这时,甲如果要求乙先付款,乙就享有同时履行抗辩权,拒绝付款。抗辩权是法律赋予双务合同当事人享有的合法对抗请求权的权利,有了抗辩权就不在构成违约。在理解同时履行抗辩权概念时,需要从以下方面去把握:(1)只有双务合同中才存在同时履行抗辩权,双务合同是当事人双方互负有给付义务的合同。(2)同时履行抗辩权行使的条件是没有先后履行顺序。(3)一方请求对方履行时,对方享有抗辩权,也就是说,未提出履行的一方享有同时履行抗辩权。
   
    【考生注意】合同法规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权是民法的重要考点,不仅掌握各种抗辩权的概念、成立条件和法律后果,而且还要注意三者之前的区别。必须查看并理解《合同法》中相关条约。主要有66条、67条、68条、69条等,每年都将会以各种类型的考题出现。
   
    4.防御商标
   
    【答案】防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标,其目的在于防止他人在不同类别的商品上使用其商标。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是防御商标的概念。防御商标的出现是由商标权的保护范围决定的,根据《商标法》第37条的规定:“注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。这就出现相同商标可以在不同商品上使用。如“灯塔”牌,油漆、拖拉机、鞋油都可以使用,只是同类商品上不能使用同一商标。如果商标一旦驰名,不同类别的商标使用他人的驰名商标就有可能淡化驰名商标的价值,如浙江的一家企业曾在啤酒上使用“万宝路”牌,后被工商局制止,万宝路是美国香烟上的驰名商标,已经在我国进行了防御注册。由此看来,不是所有的商标都可以进行防御注册,必须是经过核准的驰名商标。
   
    【考生注意】防御商标和联合商标都是为保护驰名商标设计的制度,两者从不同角度对驰名商标给予保护。联合商标是在同类商品上注册与驰名商标相近似的商标,如“娃哈哈”商标所注册的联合商标有“娃哈哈、哈娃哈、哈哈娃”等,这些近似商标为副商标,不用于商品之上。如“金利莱”就把用于领带的注册商标又申请注册于皮鞋、皮包、电器、手表等商品之上,一旦注册了防御商标,其他人便不能再把该商标注册于类似商品上。考生注意必须用实例分析防御商标和联合商标的区别。
   
    ★★★★5.代位继承
   
    【答案】代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡,死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是代位继承制度。解释该概念,须具备三项内容:(1)时间条件,被继承人的子女必须先于被继承人死亡;(2)继代位继承人范围条件,代位继承人必须是死亡子女的晚辈直系血亲,也就是被继承人的孙子女或外孙子女;(3)代位继承的份额,代位继承人只能继承其父母应当继承的被继承人遗产的份额;
   
    【考生注意】代位继承是继承法的重要制度,但只适用于法定继承。其与转继承的区别将是简答题的重要内容,在继承方面的案例分析题中,两者是不可缺少的。

四、简述题(本题共2小题,每小题10分,共20分;请将答案写在答题纸相应的位置上)
   
    1、法人成立的条件。
   
    【答案】法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人成立是指每个组织经过设立,取得法人资格。法人成立的条件是指法人成立必须具备的实质条件和程序条件。根据《民法通则》的规定,法人成立的条件是:(1)依法成立,是对法人成立的概括要求。包括符合法定的程序要件和实质要件。其实质要件是指法人设立的目的、宗旨、设立方式以及经营范围等符合法律和政策要求以及社会公共利益。程序要件要求法人符合法定的程序。(2)有必要的财产和经费,这是法人从事民事活动的物质基础。法人的种类、规模不同,其所需的财产和经费的要求也不同。(3)有自己的名称、组织机构和场所。名称是法人成为特定化组织的标志,组织机构是法人意志形成和实现的基础,场所是法人从事民事活动的地点。这些都是法人必须具备的。(4)能够独立承担民事责任。
   
    以上条件是法人成立的基本条件,不同类型的法人,其成立的具体条件不同。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是法人成立的条件。首先明确法人成立不同于法人设立,《民法通则》第37条虽然已经明确规定,但还要对其加以解释和简要阐述。
   
    【考生注意】在2000年联考中已经出过法人的概念和特征的简述题,此次法人的成立条件与概念和特征不同,两者有交叉点,即以独立财产承担民事责任。注意法人与合伙企业的区别。
   
    ★★2、保证的法律特征。
   
    【答案】保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的一种担保方式。
   
    保证具有以下法律特征:(1)保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式,保证人是合同以外的第三人,保证人必须具有代偿能力。(2)保证是以保证人的信用为基础的担保方式,属于人的担保,通过保证人代为清偿或承担连带责任实现担保,该特征与物保方式相区别。(3)保证具有从属性和补充性。从属性是指以保证所担保的主合同债务的合法有效存在为前提。补充性是指只有在主债务人不履行债务时,保证人才承担责任。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是保证的法律特征。如果对保证的特征没有全面记住的话,可以把保证放在合同的担保方式中解释,然后再回答保证的效力也可以。具体来讲就表述为:(1)保证是合同的担保方式,是不同于抵押,质押等的人保方式;(2)保证是一种从属于主债权债务合同的从合同,其当事人是保证人和主债权人;(3)保证有一般保证和连带保证之分。一般保证中,只有债务人不履行义务时,保证人才承担保证责任。而连带保证中,债务人届期不履行债务的,保证人负连带保证责任。
   
    【考生注意】保证方式、先诉抗辩权、保证期限将是以后考试命题重点。
   
    五、论述题(本小题共2小题,每小题共15分,共30分;请将答案写在答题纸相应的位置上)
   
    ★★★★1、试论一般侵权行为民事责任的构成要件。
   
    【答案】一般侵权行为是指行为人因故意或过失侵害他人财产权和人身权,并造成损害的违法行为。一般侵权行为承担民事责任时,必须具备以下条件:(1)损害后果。损害后果是指由一定的行为或事件而造成的他人人身或财产上的不利状态,包括财产损害和精神损害。财产损害是指可以用货币单位来计量的合法物质利益所遭受的损坏或其他不利状态;精神损害是指自然人因合法人格和身份利益受到损害后造成的受害人生理和心理上的痛苦。(2)加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为,包括作为和不作为两种,作为的侵权行为是指实施法律禁止的行为,不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为。(3)违法行为和损害后果之间有因果关系。因果关系是指现象之间的一种客观联系,即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生,前一种现象称为原因,后一种现象称为结果,两种现象之间的联系称为因果关系。作为侵权民事责任构成要件的因果关系的要求是:客观性、必然性和直接性。客观性是因果关系不以人的主观意志存在的客观事实;必然性是指原因对结果来说是唯一的;直接性是指引起损害后果的直接原因。(4)过错,是指行为人在实施违法行为时,其对该行为将导致的结果所持的心理状态,包括故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致这种结果,希望该结果发生。过失分为重过失和轻过失。重过失是指基于特定职业、身份以及与受害人之间的特定关系,行为人负有较高标准的注意义务,如果行为人连一般人的较低标准的注意都没有尽到,从而导致损害后果的发生,即属于重过失;轻过失是指负有较低标准的注意义务,但已经尽到了较高标准的注意,结果导致损害发生,即属于轻过失。过失程度不同,当事人承担的责任有别。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是一般侵权行为民事责任的构成要件。理论上,对该问题是有争议的,主流观点坚持四要件说。根据你所参考的辅导书,回答相应的问题,对问题中所列关键概念要进行阐述,也可举例说明,因为该题是论述题。
   
    【考生注意】论述题与简答题相比较,分值多,内容也要增加。简答题只答要点,论述题则需要进行相应的论证。实际上把各个要点扩大化、精细化。论述题型尽管取消了,但该题的工具价值决定,今后简答题、案例分析都会作为考点出现。
   
    ★★2、《中华人民共和国民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理用水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”请分析该法条。
   
    【答案】(1)该条反映了相邻关系制度。包括相邻关系的概念、相邻关系的处理原则以及相邻关系的种类。(2)相邻关系是指相互毗邻的不动产所有人或使用人因对不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系。其主体必须发生载相互毗邻的不动产的所有权人或者使用权人;其客体是所有人或使用人在行使不动产的所有权或使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益;其内容是相邻人有权要求他方提供必要的便利,他方应当给予必要的便利。(3)有利生产、方便生活、团结互助、公平合理是相邻关系的处理原则,确定该原则,目的是为了实现资源的优化配置和有效利用,协商解决各方的相邻关系,使相邻关系的调整更符合社会的整体利益。(4)用水、排水关系、通行、通风、采光等方面的相邻关系概括了相邻关系的种类。对于不同种类的相邻关系,立法和司法解释还规定了相应的基本要求。
   
    【考点分析】本题考查的知识点是相邻关系制度。法律对于相邻关系的调整,除了《民法通则》规定的第83条之外,最高人民法院所作的《民法通则意见》也有相应的规定。作为法条分析题,应当根据条文从宏观层面和微观层面分析。宏观层面规定的相邻关系的概念和特征;微观层面规定的是相邻关系处理原则和种类。这些按照论述题的论证方法回答即可。
   
    【考生注意】俗话说:“远亲不如近邻”。可见,邻里之间的和谐关系到整个社会秩序的和谐。民法对邻里关系如何调整的呢?相邻关系制度就是为调整邻里之间关系而设置。《民法通则》第83条只是原则性的规定,并不能全面还涵盖相邻关系的种类。为此,司法解释对相邻关系又规定了详细的调整规范。对这些详细规范也需要把握。尤其是关于相邻建筑物范围内的通行关系。对于一方所有或者使用的建筑物范围内历史形成的必须通道,所有权人或者使用权人不得堵塞。但如果有条件另开通道的,也可以另开通道。这就是说,法律对相邻关系的调整并不是强制性的,需要遵循其特有的原则去处理。

★★★★六、案例分析题(本题15分,请将答案写在答题纸相应的位置上)
   
    1995年6月,A市某食品公司经理刘某委托去B市办事的某商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻B市办事处的王某。张某到B市后,因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某的手中。同年7月2日,张某从朋友处得知B市某粮油加工厂欲购买玉米,便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应300吨玉米的合同。7月4日,加工厂按照合同约定将30万元定金汇入A市工商银行张某的账户。后因种种原因,张某组织货源不成,致合同无法履行。加工厂便找到刘某,要求食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签,且定金未汇入本公司账户为由,拒绝承担责任。双方争执不下,加工厂诉至法院。
   
    请回答:
   
    (1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。
   
    (2)食品公司是否应对张某的签约行为承担责任?为什么?
   
    (3)本案应如何处理?
   
    【答案】1、涉及的民事法律关系有三个:(1)食品公司经理与个体户张某的委托合同关系,委托的内容是代为转送营业执照副本和盖有公章的空白合同书;(2)张某和食品公司之间的无权代理关系,张某超越委托转送材料的授权范围,未经食品公司同意,擅自与粮油加工厂代为签订买卖合同,属超越代理权的无权代理;(3)A市食品公司与B市粮油加工厂之间的买卖合同关系,张某是无权代理人,玉米买卖合同当事人是食品公司和食品加工厂;(4)张某与食品公司发生侵权行为之债关系,张某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同,给食品公司造成了损害。
   
    2、应当承担责任,因为张某的行为构成了表见代理。
   
    3、本案应作以下处理:(1)张某与粮油加工厂签订的买卖合同有效;(2)合同届期没有履行,食品公司承担违约责任,合同约定有违约金的,违约责任和定金罚则的适用,粮油加工厂有权进行选择;(3)食品公司可以要求张某承担侵权责任。
   
    【考点分析】本题考查知识点是委托代理、表见代理、侵权行为。本题设有三问,这三问之间是相互呼应的,不能把握彼此截然分开。以下把答题思路和民法原理作全面分析。(1)当回答本案涉及的法律关系时,先要找出案例中列举的主体,包括自然人和法人。接着分析自然人之间和法人之间有无关系,主要是职务关系。如本案中所列食品公司经理刘某,就不是任何民事法律关系的当事人。因为刘某是食品公司的法定代表人,他的业务行为就是公司的行为,只有公司本身才能成为民事法律关系的主体。与案件无关的人要排除,如食品公司驻B市办事处的王某,案例尽管举出此人,实际王某并未与任何人发生民事法律关系。这样通过排查,找出案件中民事法律关系的当事人,民事法律关系主体不确定,便无从确认具体的民事法律关系。本案中民事法律关系主体是食品公司、个体户张某和粮油加工厂。(2)民事法律关系的主体确定后,再分析法律关系的具体内容。很显然在确定具体法律关系时,需要对主体进行排列组合,结合案情就会得出结论。就本案而言,食品公司与张某之间自然是委托合同关系,合同的内容是委托张某利用食品公司的空白合同书与粮油加工厂签订合同,合同当事人并不是张某,而是食品公司和粮油加工厂,它们之间形成买卖合同关系;张某未经授权擅自以他人名义签订合同,与食品公司之间形成无权代理关系,同时侵犯了食品公司的权利,构成侵权行为之债的关系。尤其是侵权行为之债的关系不要被漏掉;(3)食品公司是否要对张某的签约行为承担责任,主要分析张某的无权代理行为是一种什么性质。如果成立表见代理,食品公司就负责,不成立就可以拒绝追认不承担责任。回答该问就需寻求法律依据。《合同法》第48条,对无权代理的效力作了规定。即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。“相对第49条对表见代理作了规定:即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本案所给情节表明,粮油加工厂有理由相信张某是有代理权的,故成立表见代理,张某与粮油加工厂签订买卖合同有效;(4)回答本案应如何处理时,主要就是按有效合同的处理办法,承担违约责任。需要注意的是合同约定了定金,在定金罚则和违约金责任的适用上我国合同法的特殊规定。即对定金罚则和违约金,当事人只能选择适用(《合同法》第116条)。食品公司承担违约责任后,对自己所受的损失可以请求张某进行赔偿。
   
    【考生注意】该案例已清晰的表明表见代理的构成要件。问题在于考生是否能够运用正确的法律思维分析和解决案例中所产生的法律关系。法律思维的培养是在掌握民法基本原理的前提下,多看案例,多分析逐步地在潜移默化中形成的。对于应试,则需要考生对基本制度有充分的理解。表见代理制度也是常考之点,应与无权代理比照记忆。

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